La doctrina distingue dos tipos de estabilidad: a) la estabilidad propia o absoluta que establece el impedimento para despedir (salvo justa causa) y la obligación patronal de reincorporar en caso de producirse el despido; b) la estabilidad impropia o relativa que no prohíbe el despido, pero si se dispone sin justa causa, el empleador debe indemnizar.

            El art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone, como mencionamos al principio del capítulo, que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán la estabilidad del empleado público.

           En este caso cabe preguntarnos si estamos frente a una “estabilidad propia o impropia”. Para el autor Bidart Campos la norma se inclina por la estabilidad propia o absoluta, es decir, a la que de ser violada obliga a reincorporar. Según el doctrinario la norma no ha dicho, como en la relación de empleo privado, que la ley asegurará la protección contra la cesantía, sino que asegurará la estabilidad. Es  por ello que el cambio de léxico permite pensar que “estabilidad” apunta acá al derecho de no ser privado del empleo.

          La estabilidad del empleado público queda vulnerada en diversas situaciones, tales como las siguientes:

a)      Si la causal de cesantía no es razonable, sino arbitraria, o sin causa;

b)      Si la cesantía se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso;

c)      Si se declara “en comisión” al personal

La misma estabilidad no queda vulnerada cuando:

a)      Hay una causa razonable para la cesantía, acreditada por sumario previo que satisface el debido proceso;

b)      Se dispone la cesantía por razones de verdadera racionalización o economía administrativa;

c)      El empleado está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario, y es obligado a jubilarse o se lo jubila de oficio[1].

            En el fallo “Masaglia” la Corte Suprema de Justicia de la Nación indico que la regla de la estabilidad del empleado público es directamente operativa. Luego en el caso “Salandria” el máximo tribunal consagró respecto al tema que rige tanto en el ámbito nacional como en las provincias y municipalidades.

        Desde ya aclaramos que siempre depende del caso particular y que los criterios generales mencionados solo pueden ser aplicados a agentes de planta permanente, ya que los trabajadores transitorios o contratados, como veremos más adelante, tienen una protección jurídica diferente. 

            Sagues opina que una solución ecuánime puede estribar en reconocer que la estabilidad del agente público es de tipo propio, salvo en los supuestos de supresión del cargo en cuestión, porque en tal hipótesis resulta absurdo (en función del interés general), mantener relación superflua de empleo público. De darse tal contingencia, al empleado despedido no se lo podría reincorporar aunque sí debería indemnizársele. [2]

            Habiendo puesto de manifiesto dos opiniones de autores prestigiosos, debo considerar que resulta patente de la letra del art. 14 bis que al garantizar la estabilidad del empleo público cubre a éste con la estabilidad propia o absoluta.

            Ahora bien, la cláusula que contiene la “protección contra el despido arbitrario” en principio se referiría al “empleo privado”. En otros capítulos vamos a ver que no es tan así.

            Bidart Campos nombra tres clases de despidos:

a)      El despido con causa justificada, que no es indemnizable;

b)      El despido arbitrario, que si lo es;

c)      El despido que, sin revestir carácter de arbitrario, carece de causa, y que también merece indemnización.[3]

            En el caso “De Luca c/ Banco Francés” la C.S.J.N. declaró inconstitucional el régimen de estabilidad propia o absoluta de los empleados bancarios. Para llegar a esa decisión el tribunal esgrimió que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto, debe reconocerse al empleado una indemnización razonablemente proporcionada al daño sufrido, pero no puede admitirse como legítima la carga patronal de seguir abonando remuneraciones que afectan las bases sobre las cuales se apoya la libertad de contratar, y además porque se pagarían sueldos que no responden a contraprestación alguna de trabajo.

            Posteriormente la Corte en los fallos “Colomer” y “Jordán” ha considerado inconstitucional suprimir el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal y en menoscabo de la garantía del art. 14 de la Constitución Nacional que consagra la libertad de comercio e industria.

            En resumen podemos mencionar que entre el empleo público y el privado se encuentran las siguientes diferencias:

a)      Sujeto Empleador: En el empleo público el empleador en una persona jurídica de carácter público, cuyo accionar aún en el ámbito de la contratación está regido por el derecho público, extremo que implica el sometimiento de las relaciones en las que interviene a un régimen de exorbitancia que las delimita y caracteriza, provocando consecuencias jurídicas diversas a las que resultarían de la aplicación del derecho privado. En la relación laboral privada el empleador es una persona física o jurídica.

b)      Protección Constitucional (Artículo 14 bis): Al trabajador público se le acuerda “estabilidad”, al trabajador privado “protección contra el despido arbitrario”.

c)      Régimen jurídico aplicable: En el derecho público a nivel nacional la ley 25164 y en el derecho privado la ley 20744 conforme doctrina Balbachan. En el fallo “Chedid” de la C.S.J.N. se dispuso que “el empleo público guarda diferencias fundamentales con el contrato de trabajo que justifican en principio la adopción de regímenes jurídicos distintos entre ellos, se destaca la estabilidad consagrada a favor del primero por el art. 14 bis de nuestro texto constitucional”.

d)     El ingreso a la actividad: Existen requisitos que resultan determinantes en el empleo público como es la idoneidad, vacancia y la previsión presupuestaria, que pone de manifiesto que no resulta de la voluntad arbitraria de ningún funcionario de turno, a diferencia del privado en el que por el contrario la contratación depende de la voluntad exclusiva del empresario empleador.

e)      El empleo público tiene una finalidad pública, de interés general, por lo tanto se explica que éste determine las condiciones de admisión de sus agentes, estableciendo sus condiciones jurídicas, morales e intelectuales, como también los derechos y obligaciones que a aquellos conciernen o encierran; mientras que los contratos de derecho privado persiguen fines particulares de interés particular.  

f)       En el ámbito público encontramos diversas figuras: empleado permanente, temporal y contratado ajeno al derecho privado y propio de la normativa administrativa.

g)      Competencia: En el caso de empleo público será competente para intervenir juzgados que entiendan en cuestiones de derecho público (contencioso administrativo), en cambio en el empleo privado será competentes los juzgados de conciliación.

h)      Que las relaciones de derecho entre el Estado y el empleado público, no nacen de un contrato de locación de servicio, sino de un acto imperio o de mando, en virtud del cual se inviste al agente que acepte su designación, de la función pública, reglamentada por leyes, decretos y resoluciones del superior. En tal sentido puede afirmarse que la relación de función o de empleo público es de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de derecho privado (fallo Chedid, considerando n° 6).