Comentario de nuestra autoria sobre la Resolución General Nº 671/2016 de la C.N.V. publicada en la REVISTA DE LEGISLACION NACIONAL de la editorial LA LEY, mes de Agosto de 2016.

            Ab initio cabe aclarar que la reglamentación de referencia fue dictada en el marco de un proceso de armonización de la normativa emanada de la C.N.V. con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación vigente a partir del día 01 de agosto de 2015.

            La reglamentación a modo general vino a receptar la posibilidad que la calidad de fiduciario y beneficiario recaiga en una misma persona. En segundo lugar a establecer lineamientos en relación al deber del fiduciario de “evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato” (Arts. 1671 y 1676 del Código Civil y Comercial de la Nación).

            Además tiene en cuenta la posibilidad de designación de más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, conforme lo dispuesto por el Art. 1674 del Código Civil y Comercial de la Nación.

            Por último contempla las reglas definidas en el Art. 1675 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto a las decisiones colectivas de los beneficiarios de los fideicomisos financieros con oferta pública.

            Antes de entrar en las modificaciones particulares, me parece pertinente realizar una síntesis teórica sobre el excelente instrumento denominado fideicomiso financiero. Se dará unas notas esenciales acerca de su definición, notas características del contrato, y se continuará con las partes del mismo.

I. Fideicomiso Financiero

Un fideicomiso financiero es, ante todo, un fideicomiso de los definidos en el Art. 1666 de Código Civil y Comercial de la Nación[1]. Luego presenta notas particulares[2], las cuales no fueron cambiadas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación:

a)      El fiduciario sea financiero.

b)      La forma de representar el derecho de los beneficiarios.

c)      Si hay oferta pública, estará sometido a la autoridad de aplicación que es la Comisión Nacional de Valores, la cual ejercer la potestad reglamentaria. 

            Me parece apropiado traer a colación las palabras del doctrinario Juan Sebastían Heredia Querro, el cual concluye en su obra “La plasticidad del fideicomiso financiero” que esta herramienta “es una figura clave, con una reglamentación que lo hace a todas luces viable para financiar la construcción de viviendas y disminuir el déficit habitacional por todos conocidos, sea para permitir la inversión en capital de riesgo y de trabajo nacional”[3].                             

            En relación a las notas que debe contener el contrato, el Art. 1667 del Código Civil y Comercial de la Nación menciona las siguientes: a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes; b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso; c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671; e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672; f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

            Amén de los requisitos transcriptos se deberá cumplimentar con lo normado por el Art. 22 inc. b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) n) o) p) q) de la Resolución General Nº 671/2016 de la C.N.V. que no se detallan en honor a la brevedad.

            En cuanto a las partes del fideicomiso financiero podemos nombrar a:

a)      Fiduciario: Conforme el Art. 1673 y 1690 del Código Civil y Comercial de la Nación[4] podrán actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la Ley Nº 21.526 y las Sociedades anónimas constituidas en el país.

Los Arts. 3 y 4 de la Resolución General Nº 671/2016 de la C.N.V.  describen la información  y documentación que deben acompañar los fiduciarios financieros y los fiduciarios no financieros a la hora de solicitar la inscripción en el Registro de Fiduciario Financieros y/o en el Registro de Fiduciarios no Financieros.

El Art. 5 de la Resolución General Nº 671/2016 de la C.N.V. establece el contenido del prospecto respecto del haber del fideicomiso financiero.

b)      Fiduciante: es quien tiene capacidad para contratar y es propietario de los bienes o derechos a fideicomitir.

La CNV regula ciertos aspectos por medio del Art. 2 de la Resolución General Nº 671/2016 aclarando que: “No podrán constituirse  fideicomisos por acto unilateral, entendiéndose por tales aquellos en los que coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, ni podrá el fiduciario reunir la condición de único beneficiario. Deberán encontrarse claramente diferenciadas las posiciones del fiduciario y del fiduciante como partes esenciales del contrato, de la que pueda corresponder a los beneficiarios. El/los fiduciario/s y el/los fiduciante/s que resulte/n ser tenedor/es de valores negociables fiduciarios podrá/n asistir a las asambleas de beneficiarios del fideicomiso, no pudiendo votar cuando la decisión a adoptarse pueda generar conflicto con el interés del resto de los beneficiarios”

c)      Beneficiario: no son parte del contrato. Son los titulares legítimos de los valores emitidos, cuyos derechos emanan directamente del valor fiduciario que poseen. El carácter circulatorio del valor fiduciario permite la fungibilidad de los beneficiarios. [5]

Ahora, de acuerdo al Art. 1673 del Código Civil y Comercial de la Nación el fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

d)     Fideicomisario: es la persona que recibe los bienes, extinto que sea el fideicomiso. Es un beneficiario residual. [6]

            En cuanto a las modificaciones particulares podemos mencionar al tema de las decisiones colectivas de los beneficiarios.

            Las mismas se adoptarán por asamblea y se les aplicará las disposiciones pertinentes a las asambleas de sociedades anónimas.

            En el caso que haya cambios esenciales en el contrato de fideicomiso financiero, esta no será válida sin el consentimiento unánime de los tenedores de los valores fiduciarios emitidos y en circulación.

            En el supuesto de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, se considerarán válidas las decisiones que se tomen con el voto favorable de al menos las tres cuartas partes de los valores emitidos y en circulación.

            Los Arts. 7 y 8 de la Resolución General Nº 671/2016 de la C.N.V. tocan el tema de los valores representativos de deuda, certificados de participación, personas que lo pueden emitir, requisitos que deben contener y leyenda que deben contener.

            Por último se mencionan los términos y condiciones del fideicomiso que deben ser incluidos en los instrumentos cartulares y/o escriturales en el Art. 10 de la Resolución General Nº 671/2016 de la C.N.V.